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  象刑之論，《荀子》極駁之。《漢書·刑法志》備載其說，自有相當的理由。然刑獄之繁，實有別種原因，並非專用酷刑可止。《莊子·則陽篇》說：「柏矩至齊，見辜人焉。推而強之。解朝服而幕之。號天而哭之。曰：子乎子乎？天下有大菑18，子獨先離之。曰：莫為盜，莫為殺人。榮辱立，然後睹所病，貨財聚，然後睹所爭，今立人之所病，聚人之所爭，窮困人之身，使無休時，欲無至此，得乎。匿為物而愚不識，大為難而罪不敢，重為任而罰不勝，遠其塗而誅不至。民知力竭，則以偽繼之。日出多偽，士民安取不偽？夫力不足則偽，知不足則欺，財不足則盜。盜竊之行，於誰責而可乎？」這一段文字，見得所謂犯罪者，全系個人受社會的壓迫，而無以自全；受社會的教育，以至不知善惡（日出多偽，士民安取不偽），其所能負的責任極微。更以嚴刑峻法壓迫之，實屬不合於理。

  即不論此，而「民不畏死，奈何以死懼之」（《老子》），於事亦屬無益。所以「孟氏使陽膚為士師，問於曾子。曾子曰：上失其道，民散久矣。如得其情，則哀矜而勿喜」（《論語·子張》），這固然不是徹底的辦法。然就事論事，操司法之權的，存心究當如此。司法上的判決，總不能無錯誤的。別種損失，總還可設法回復，惟有肉刑，是絕對無法的，所以古人視之甚重。這究不失為仁人君子的用心。後來反對廢除肉刑的人，雖亦有其理由，然肉刑究竟是殘酷的事，無人敢堅持主持，始終沒有能夠恢復。這其中，不知保全了多少人。孝文帝和緹縈，真是歷史上可紀念的人物了。

  反對廢除肉刑的理由安在呢？《文獻通考》說：「漢文除肉刑，善矣，而以髠笞代之。髠法過輕，而略無懲創；笞法過重，而至於死亡。其後乃去笞而

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  獨用髠。減死罪一等，即止於髠鉗；進髠鉗一等，即入於死罪。而深文酷吏，務從重比，故死刑不勝其眾。魏晉以來病之。然不知減笞數而使之不死，徒欲復肉刑以全其生，肉刑卒不可復，遂獨以髠鉗為生刑。所欲活者傅生議，於是傷人者或折肢體，而才翦其毛髮。所欲陷者與死比，於是犯罪者既已刑殺，而復誅其宗親。輕重失宜，莫此為甚。

  隋唐以來，始制五刑，曰笞、杖、徒、流、死。此五者，即有虞所謂鞭、朴、流、宅，雖聖人復起，不可偏廢也。」案：自肉刑廢除之後，至於隋代制定五刑之前，刑法上的問題，在於刑罰的等級太少，用之不得其平。所以司法界中有經驗的人士，間有主張恢復肉刑的。而讀書偏重理論的人，則常加反對。恢復肉刑，到底是件殘酷的事，無人敢堅決主張，所以肉刑終未能復。到隋朝制定五刑以後，刑罰的等級多了，自無恢復肉刑的必要，從此以後，也就無人提及了。自漢文帝廢除肉刑至此，共歷七百五十餘年。一種制度的進化，可謂不易了。

  隋唐的五刑，是各有等級的。其中死刑分斬、絞兩種。而除前代的梟首、

  19裂等。元以異族入主中原，立法粗疏，且偏於暴虐。死刑有斬無絞。又有陵遲處死，以處惡逆。明清兩代均沿之。明代將刑法軍政，並為一談。五刑之外，又有所謂充軍。分附近、沿海、邊遠、煙瘴、極邊五等（清分附近、近邊、邊遠、極邊、煙瘴五等）。有終身、永遠兩種。永遠者身死之後，又勾攝其子孫；子孫絕者及其親屬（見上章）。

  明制：「二死三流，同為一減。」太祖為求人民通曉法律起見，采輯官民過犯條文，頒行天下，謂之《大誥》。囚有《大誥》的，罪得減等。後來不問有無，一概作為有而減等。於是死刑減至流刑的，無不以《大誥》再減，流刑遂等於不用，而充軍的卻很多。清朝並不藉謫發維持軍籍，然仍沿其制，為近代立法史上的一個污點。

  刑法的改良，起於清末的改訂舊律。其時改笞杖為罰金，以工作代徒流。後來定《新刑律》，才分主刑為死刑（用絞，於獄中行之）、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金五種。從刑為沒收，褫奪公權兩種。

  審判機關，自古即與行政不分。此即《周官》地官所謂「地治者」。但屬於秋官的官，如鄉士（掌國中）、遂士（掌四郊）、縣士（掌野）、方士（掌都家）等，亦皆以掌獄訟為職。地官、秋官，本當有行政官與軍法審判之別，讀前文可明，但到後來，這兩者的區別，就漸漸的泯滅了。

  歐洲以司法獨立為恤刑之法，中國則以（一）縮小下級官吏定罪的權限，（二）增加審級，為恤刑之法。漢代太守便得專殺，然至近代，則府、廳、州、縣，只能決徒以下的罪，流刑必須由按察司親審，死刑要待御筆勾決了。行政、司法機關既不分，則行政官吏等級的增加，即為司法上審級的增加。而歷代於固有的地方官吏以外，又多臨時派官清理刑獄。越訴雖有制限，上訴是習慣上得直達皇帝為止的。即所謂叩閽20。

  宋代初命轉運使派官提點刑獄，後獨立為一司，明朝繼之，設按察司，與布政使並立，而監司之官，始有專司刑獄的。然及清代，其上級的督撫，亦都可受理上訴。自此以上，方為京控（刑部、都察院、提督，均可受理）。臨時派官覆審，明代尤多。其後朝審、秋審遂沿為定製。清代秋審是由督撫會同兩司舉行的。決定後由刑部匯奏，再命三法司（見下）覆審，然後御筆勾決，死刑乃得執行。在內的則由六部、大理寺、通政司、都察院會審，謂之初審。此等辦法，固得慎重刑獄之意。然審級太多，則事不易決。又路途遙遠，加以曠日持久，人證物證，不易調齊，或且至於湮沒，審判仍未必公平，而人民反因獄事拖延受累。所以此等恤刑之法，亦是有利有弊的。

  司法雖不獨立，然除特設的司法官吏而外，干涉審判之官，亦應以治民之官為限。如此，（一）系統方不紊亂。（二）亦且各種官吏，對於審判，未必內行，令其干涉，不免無益有損。然歷代既非司法之官，又非治民之官，而參與審判之事者，亦在所不免。如御史，本系監察之官，不當干涉審判。所以彈劾之事，雖有涉及刑獄的，仍略去告訴人的姓名，謂之風聞。

  唐代此制始變，且命其參與推訊，至明，遂竟稱為三法司之一了。而如通政司、翰林院、詹事府、五軍都督等，無不可臨時受命，與於會審之列，更屬莫名其妙。又司法事務，最忌令軍政機關參與。而歷代每將維持治安及偵緝罪犯之責，付之軍政機關。使其獲得人犯之後，仍須交給治民之官，尚不易非理肆虐，而又往往令其自行治理，如漢代的司隸校尉，明代的錦衣衛、東廠等，尤為流毒無窮。

  審判之制，貴於速斷速決，又必熟悉本地方的民情。所以以州縣官專司審判，於事實嫌其不給。而後世的地方官，多非本地人，亦嫌其不悉民情。廉遠堂高，官民隔膜，吏役等遂得乘機舞弊。司法事務的黑暗，至於書不勝書。人民遂以入公門為戒。官吏無如吏役何，亦只得勸民息訟。國家對於人民的義務，第一事，便在保障其安全及權利，設官本意，惟此為急。而官吏竟至勸人民不必訴訟，豈非奇談？

  古代所謂「地治者」，本皆後世鄉吏之類，漢代嗇夫，還是有聽訟之職的（《漢書·百官公卿表》）。爰延為外黃鄉嗇夫，民至不知有郡縣（《後漢書》本傳），其權力之大可知。然治者和被治者既形成兩個階級，治者專以朘削被治者為生，則訴訟正是朘削的好機會，畀21鄉吏以聽訟之權，流弊必至不可究詰。所以至隋世，遂禁止鄉官聽訟。

  《日知錄·鄉亭之職》一條說：「今代縣門之前，多有榜曰：誣告加三等，越訴笞五十。此先朝之舊制。今人謂不經縣官而上訴司府，謂之越訴，是不然。《太祖實錄》：洪武二十七年，命有司擇民間高年老人，公正可任事者，理其鄉之辭訟。若戶婚、田宅、鬥毆者，則會裡胥22決之。事涉重者，始白於官。若不由里老處分，而徑訴縣官，此之謂越訴也。」則明太祖嘗有意恢復鄉官聽訟之制。然《注》又引宣德七年陝西按察僉事林時之言，謂「洪武中，天下邑里，皆置申明、旌善二亭，民有善惡則書之，以示勸懲。凡戶婚、田土、鬥毆常事，里老於此剖決。今亭宇多廢，善惡不書。小事不由里老，輒赴上司。獄訟之繁，皆由於此。」則其事不久即廢。

  今鄉官聽訟之制，固不可行。然法院亦難遍設。民國十五年，各國所派的司法調查委員（見下），以通計四百萬人乃有一級一審法院，為我國司法狀況缺點之一。中國人每笑西洋人的健訟，說我國人無須警察、司法，亦能相安，足見道德優於西人。其實中國人的不願訴訟，怕也是司法狀況的黑暗逼迫而成的，並非美事。但全靠法院平定曲直，確亦非良好現象。不須多設法院，而社會上亦能發揚正義，抑強扶弱，不至如今日之豪暴橫行；鄉里平亭，權又操於土豪劣紳之手，是為最善。那就不得不有望於風俗的改良了。

  古代的法律，本來是屬人主義的。中國疆域廣大，所包含的民族極多。強要推行同一的法律，勢必引起糾紛。所以自古即以「不求變俗」為治（《禮記·曲禮》），統一以後，和外國交通，亦系如此。

  《唐律》：化外人犯罪，就依其國法治之。必兩化外人相犯，不能偏據一國的法律，才依據中國法律治理。這種辦法，固然是事實相沿，然決定何者為罪的，根本上實在是習慣。兩族的習慣相異，其所認為犯罪之事，即各不相同。「照異族的習慣看起來，雖確有犯罪的行為，然在其本人，則實無犯罪的意思」，在此情形之下，亦自以按其本族法律治理為公平。但此項辦法。只能適用於往來稀少之時。到近代世界大通，交涉之事，日益繁密，其勢就不能行了。

  中國初和外國訂約時，是不甚瞭然於另一新局面的來臨的。一切交涉，都根據於舊見解以為應付。遂貿然允許了領事裁判權。而司法界情形的黑暗（主要的是司法不獨立，監獄的黑暗，濫施刑訊及拘押等），有以生西人的戒心，而為其所藉口，亦是無可諱言的（從前有領事裁判權的國家，如土耳其，有虐待異教徒的事實，我國則無之。若說因習慣的不同，則應彼此皆有）。

  中外條約中，首先獲得領事裁判權的是英國。後來各國相繼獲得。其條文彼此互異。然因各國條約均有最惠國條款，可以互相援引，所以實際上並無甚異同。有領判權之國，英、美、意、挪威、日本，均在我國設立法院。上海的會審公廨23，且進而涉及原被告均為華人的事件。其損害我國的主權，自然無待於言了。然各國亦同蒙其不利（最重要的，如領事不曉法律，各國相互之間，亦須各歸其國的領事審判。一件事情，關涉幾國人的，即須分別向各國起訴。又上訴相距太遠，即在中國設有法院之國亦然，其他更不必論了）。且領事裁判權存在，中國決不能許外國人在內地雜居。外人因此自限制其權利於通商口岸，亦殊不值得。

  取消領事裁判權之議，亦起於《辛丑條約》。英，美、日三國商約，均有俟我法律及司法制度改良後，撤銷領事裁判權的條文。太平洋會議，我國提出撤銷領事裁判權案，與會各國允共同派員，到中國來調查：（一）各國在我國的領事裁判權的現狀，（二）我國的法律，（三）司法制度，（四）司法行政情形，再行決定。公元一九二六年，各國派員來華調查，草有報告書，仍主從緩。國民政府和意、丹、葡、西四國，訂立公元一九三○年一月一日放棄領事裁判權的條約。比約則訂明另定詳細辦法。倘詳細辦法尚未訂定，而現有領事裁判權之國，過半數放棄，則比國亦放棄。

  中國在諸約中，訂定（一）公元一九三○年一月一日以前，頒布民商法；（二）撤銷領事裁判權之後，許外人內地雜居；（三）彼此僑民課稅，不得高於他國人，或異於他國人，以為交換條件。然此約訂定之後，迄今未能實行。惟墨西哥於公元一九二九年十一月，自動宣言放棄（德、奧、俄等國，歐戰後即失其領事裁判權）。

  撤銷領事裁判權，其實是不成問題的，只要我國司法，真能改良，自不怕不能實行。我國的司法改良，在於（一）徹底改良司法界的狀況，（二）且推行之及於全國，此即所謂「司法革命」、「司法普及」。既需經費，又需人才，又需行政上的努力，自非易事。目前清末年訂定四級三審制初級、地方、高等三廳及大理院。初審起於初級廳的，上訴終於高等廳，起於地方廳的，終於大理院。至公元一九三三年，改為三級三審（地方法院、高等法院、最高法院）。前此司法多由縣知事兼理，雖訂有種種章程，究竟行政司法，分劃不清。公元一九三五年起，司法部已令全國各地，遍設法院。這都是比較合理的。真能推行盡利，我國的司法自可煥然改觀了。

  疑難字詞的注音與解釋：

  ①剕[fèi]：古代砍掉腳的酷刑。

  ②旄 [máo]。

  ③圜[huán]：牢獄。

  ④髡[kūn]：古代剃去男子頭髮的刑罰。⑤刵[èr]：古代割耳朵的酷刑。

  ⑥椓[zhuó]：古代割去男性生殖器的酷刑。

  ⑦鉞[yuè]：古代兵器。

  ⑧磔[zhé]：古代一種酷刑，把肢體分裂。

  ⑨脯醢[fǔ hǎi]：古代酷刑。將人處斬之後剁肉成泥。

  ⑩馘[guó]：古代戰爭中割取敵人的左耳以計數獻功。

  11孥戮 [nú lù]：多用為殺戮之意。

  12弼教[bì jiào]：輔助教化。多指以刑輔教。

  13鍰[huán]：古代重量單位，一鍰約等於六兩。引申為錢幣或罰金的代稱。14酤 [gū]：賣（酒）。

  15敕[chì]：帝王的詔書、命令。

  16緹縈 [tí yíng]：漢代孝女。

  17城旦舂[chōng]：秦漢時強制男犯築城女犯舂米的刑罰。

  18菑[zāi]：古同「災」。

  19轘[huàn]：古代一種用車分裂人體的酷刑。

  20閽[hūn]：門，多指宮門。

  21畀 [bì]：給，給以。

  22胥[xū]：古代的小官吏。

  23廨[xiè]：官署，舊時官吏辦公處所的通稱。