三、司法制度改革與德國式憲法的制定

  明治政府自1871（明治四）年開始，要求修改幕末以來與列強締結的不平等條約，但是，這種合理的要求卻遭到拒絕，而拒絕的主要口實則是：日本沒有「泰西主義」的法典和健全的司法制度，因而不能考慮修改包含有領事裁判權在內的既成條約。另外，後進的日本既然要採用資本主義的生產方式，就必須從傳統的社會關係中創造和規定出相應的新的社會關係。與外國的貿易以及國內的商品流通等也都需要近代的法典。[4]這樣一來，改革司法制度，儘快採用西方近代法律便成為與民族獨立和發展資本主義有著密切關係的急迫任務。

  1872（明治五）年4月，司法卿江藤新平向正院（由太政大臣和左、右大臣及參議組成的決策機關）提出了呈文，要求把原處於各府縣地方官手中的審判權獨立出來，由司法省統管全國的裁判所（法院）。這一要求立即得到正院的批准。同年8月發布《司法職務定製》，對裁判所的構成和審判制度作了規定，全國的裁判所、檢事局（檢察院）、明法寮（法律學校）都置於司法省的管轄之下。規定設立五種法院，即臨時裁判所（特別法庭，審理有關國家大事的犯罪案件和法官的犯罪案件）、司法省裁判所及其出張裁判所（相當於最高法院及其分院）、府縣裁判所、區裁判所。由司法卿兼任司法省裁判所所長。檢事（檢察官）有權監察各裁判所的判決是否正當，沒有檢事到廳不能進行判決。另外，一切上訴都必須經過檢事，檢事擁有包括非常上訴在內的廣泛的上訴權限。因而，對於法官來說，司法行政權處於十分突出的優越地位。

  《司法職務定製》很快得到貫徹實施。1872（明治五）年8月，在神奈川、埼玉等縣設立了縣裁判所。僅三個月內，就在二府十三縣建立了縣、區裁判所。關於檢察制度，在1873（明治六）年2月，向十一個縣的裁判所派出了檢事和檢部。同時，《司法職務定製》中也規定了辯護制度。審判的公開制也付諸實行，1872（明治五）年5月，允許新聞記者旁聽審判，接著允許戶長、副戶長、司法官員、法律學校學生旁聽。1875（明治八）年以後，一般人均可旁聽審判。

  1875年設立大審院作為最高法院。1876（明治九）年形成了大審院——上等裁判所——地方裁判所——區裁判所這樣一個規範完整的審判體制，兩年後又進行了更大規模的完善調整。

  關於西方近代法律的採用經歷了一個漫長的過程。明治政府成立之後，暫時沿用了幕府時代的刑法典《公事方御定書》。1870（明治三）年以中國的明清律為藍本，參考歷史上的《大寶律令》（701年）和上述《公事方御定書》（1742年），制定《新律綱領》，其總的精神是量刑較寬。1873（明治六）年又頒布《改定律例》與《新律綱領》並行實施，且其量刑更寬。值得注意的地方是將原來的「以口供定罪」改為「依證據定罪」。不過，從整體上看，這些還不是近代的法律，有著很強的封建性。

  引入西方法律的工作也一直在進行著。後來成為「明六社」主要成員的箕作麟祥，1869（明治二）年開始翻譯法國刑法，轉年又翻譯民法。當時主持司法工作的江藤新平指示說，「譯錯也無妨，只求速譯」。據說翻譯工作是在既無法律註解參考書，又無字典和老師的「五里霧中」進行的。就這樣，箕作麟祥完成了法國刑法、民法、憲法、訴訟法、商法、治罪法的翻譯，1875（明治八）年由正院以《法蘭西法律書》為題刊行。與此同時，1870（明治三）年10月，江藤新平在太政官制度局設民法會議，以箕作麟祥翻譯的法國民法為基礎開始編纂民法典，聘請法國專家吉奧爾久·布斯凱參與其事。但後因「征韓論」的對立，江藤退出政府。

  在江藤新平之後，井上毅在法律的制定上起了相當的作用。井上毅留學巴黎學習法律，回國後成為司法省的少壯派官僚。他於1875（明治八）年3月批評法制建設遲遲不前說：「內而法制不立，拷問不廢，一切因循武門舊習，為開國諸國嘲笑；外而我國法不行於我國土，以至於外人強姦我婦女而不能逮捕罪犯，獨立之氣象安在？此蓋因習法之權不振所致。」他強調指出，「為了起草治罪法、刑法、訴訟法、民法、商法及萬國公法中的私法，應分別設置專職官員，使之起草法案，並待案成之後付諸公議」[5]。這表現了當時不少日本人為改善國際地位而要求加快法制建設的急切心情。1876（明治九）年開始了包括憲法在內的各種法典的編纂。

  近代法律的編纂是以外國專家為中心進行的。1875（明治八）年日本政府聘請巴黎大學副教授法國人保梭納德（G. E. Boissonade）擔任刑法的起草和法典編纂的指導。1880（明治十三）年由他主持起草的刑法和治罪法（刑事訴訟法）完成並公布，[6] 1882（明治十五）年正式實施，此即所謂「舊刑法」。該刑法系以法國刑法典為藍本，它確立了罪刑法定主義，即凡法律上未加禁止的行為不為犯罪。這部刑法比較寬鬆，據說保梭納德原主張將廢止死刑寫進刑法，但遭到井上毅的反對，最後規定對進行叛亂和暴動的首謀者處以死刑。該刑法一直使用到1907年。

  

  民法的正式編纂是1880年6月在元老院民法編纂局開始的。民法中的財產法即財產編也是由保梭納德以1804年的法國法典為藍本起草的，它以自由主義為基調，個人主義色彩甚濃。強調人無性別、身份之差，在法律面前一律平等。對等的人在權利義務的平等關係之上，構成物權和債權關係。總之，貫穿在民法典財產編的是個人意志自由、尊重個人所有權和過失責任主義等原則。但是民法典中的身份法即人事編，卻是由日本人起草的。這部分與財產編大異其趣，一個家庭內部的人與人已不處在平等的權利義務關係之上，戶主與其他家庭成員形成支配和服從的關係。這樣，近代法和封建法的精神共棲於同一民法典中。這樣的法創造出了奇特的日本人，他們的上半身處在資產階級市民社會中，而下半身卻浸泡在封建的家庭關係之中。[7]這部民法典在1890（明治二十三）年公布，決定自1893（明治二十六）年開始實施。但是出人意料，就是這樣一部新舊雜陳的民法典卻激起了軒然大波。明治二十年代正是對西洋文化吸收風潮進行反思和批判的時期，民法典財產編中洋溢的個人主義的自由主義思想遭到由東京大學法學部畢業生所組成的法學士會的強烈反對，圍繞該法典應否儘快實施而形成了斷行派和延期派的尖銳爭論。延期派以穗積八束為代表，認為民法典充斥天賦人權說，破壞社會倫常，聲言「民法出而忠孝亡」。斷行派以梅謙次郎為代表。指出家長權乃封建遺物，未足保存。這就是日本近代史上有名的「民法典論爭」。論爭之後，在1892（明治二十五）年的議會上，終於決定延期到1896（明治二十九）年實施。為了完成民法典，特意組成了以總理大臣伊藤博文為總裁的法典制定委員會，並任命了一個三人起草委員會。有意思的是，這三位負責起草工作的法律學教授有著不同的學問背景：穗積陳重主要學英國法律，富井政章學法國法律，而梅謙次郎則兼學德、法法律，他們對民法典進行了修訂。但整個的民法典受德國薩克森民法影響較大。這部民法典自1898（明治三十一）年起一直實行到第二次世界大戰結束後不久。

  商法的起草是由德國專家赫爾曼·羅斯勒（Hermann Roesler）擔當的。它的藍本是1861年的普通德國商法。羅斯勒於1884（明治十七）年完成了起草工作，幾經周折和修改，終於在1890（明治二十三）年公布（是為舊商法），自1891（明治二十四）年1月1日起正式實施，但因遭到一部分學者和商界人士的反對而被擱置，直到1899（明治三十二）年才在多次審議、重修之後公布實施，是為明治商法。

  民事訴訟法和刑事訴訟法也都是委託外國專家起草，在1890—1891年公布和實施的。

  應當指出，在制定和完善法律的過程中，固然採納了歐洲國家的很多具體的法律條文，但最重要的還是近代歐洲某些法律原則的採用，如「權利」觀念的引進。「權利」是和「義務」相對的，但在明治維新以前的日本社會，無論在法律上還是在習慣上，都只有「義務」觀念，而無「權利」思想，因而所謂「個人權利」是日本人完全生疏的概念。作為法律用語「權利」一詞是幕末派往荷蘭留學的津田真道在《泰西國法論》中最早翻譯和使用的，而在明治維新後制定的法典中才出現了「權利」概念，這包括對事物（inrem）和對人（inpersondm）的「權利」。[8]又如罪行法定主義（即凡法律上未加禁止的行為不為犯罪）的採用，在德川時代法典是不公開的，它們只是給官員看的，一般百姓只能得知一些有關明令禁止的行為的簡單條令。這樣，官員在個人行為方面或在約束百姓的行為方面，便具有很強的隨意性。而實行罪行法定主義，便要求讓國民知道法律，知道哪些行為是法律所禁止的。罪行法定主義的原則來自法國人權宣言的第八條，是近代刑法典的主要精神，它的採用對於日本法制史來說，具有劃時代的意義。

  在近代法體系的創製中，憲法占有重要的位置。1876（明治九）年，元老院奉詔「廣為參酌海外各國成法，以定國憲」。元老院在研究西方各國憲法（尤其是普魯士和比利時的憲法）的基礎上，1878（明治十一）年完成《日本國憲按》。經過修改之後，1880（明治十三）年題名《國憲草案》正式提出。但是它的某些條文很難為當時主張加強皇權的當政者所接受。如「皇帝行即位之禮時，應召集兩院議員，宣誓遵守憲法」（第一編第二章第四條）。又如「皇帝、元老院及代議士院共同行使立法權」（第四編第一章第一條）。元老院的憲法草案遭到岩倉具視、伊藤博文等的指責，以「不合日本國體」而被廢棄。

  1881（明治十四）年，主張實行英國式議會內閣制的大隈重信被驅逐出政府，明治政府正式決定以「欽定」的形式制定普魯士式憲法，將起草事項委託給參議伊藤博文。伊藤博文於1882（明治十五）年3月出發前往德國，5月到達柏林，一方面就憲法問題就教於德國學者格奈斯特（Rudolf Gneist）和毛塞（Albert Mosse）（大體不外乎如何加強君權和削弱議會之類），一方面訪問政府機關，考察議會制度、政府組織和地方制度等。此後，他又前往維也納聽取著名憲法學者斯泰因（Lorenzvon Stein）的指教。當時的德意志帝國在國家體制上有著鮮明的特徵，如在議會制度方面，作為最高行政首腦的宰相不對議會負責而對君主負責，由普選產生的眾議院權限極小。又如在軍隊的統帥權方面，無論政府和議會都無權過問，軍人直接對皇帝效忠並接受其指揮。總之，其主旨是君權大，民權小。這和英國的君主立憲制度大相逕庭。伊藤博文在聽取了德國憲法學者面授機宜和收集了必要的資料之後，1883（明治十六）年8月回國。

  1886（明治十九）年在伊藤的領導下，由井上毅、伊東己代治和金子堅太郎執筆，正式開始了憲法的起草工作。日本政府聘請的法律專家，先後任外務省顧問和內閣顧問的德國學者羅斯勒則充任這個起草班子的指導。起草工作在極端保密的狀態下進行。1887（明治二十）年完成草案，經過審議修改，1888（明治二十一）年最終敲定上呈天皇。

  1889（明治二十三）年2月11日舉行了頒布《大日本帝國憲法》的大典，首先宣讀了發布憲法的詔書，然後由樞密院議長伊藤博文將憲法捧呈天皇，天皇接過後授予內閣總理大臣黑田清隆，黑田則跪而受之——表明這是一部欽定和欽賜的憲法。

  根據《大日本帝國憲法》，一切立法、外交、財政、軍事等大權均集中於天皇手中。國務大臣「輔弼天皇」，由天皇任命，並對天皇而不對議會負責。由貴族院和眾議院組成的議會權力很小，只具有審議預算等非實質性權利。天皇可以「敕令」的形式不經議會而制定法律。

  臣民有選舉議員的權利，但婦女及每年納稅不及十五元者除外。據統計，在當時全日本的四千萬人口中只有四十五萬人也即1. 1%的人有選舉權。總之，普魯士憲法抬高王權、壓抑民權的精神悉被吸收。但不論怎麼說，天皇畢竟要經由憲法來進行統治，人民的參政權和基本人權儘管加上了種種限制也還是得到承認。另外，它也是從來不知憲法為何物的亞洲國家中出現的第一部憲法，對鄰國有著一定的積極影響。

  日本人民群眾表現出另外一種選擇傾向，即希望移植英法式憲法，並在自由民權運動中草擬出了很多相當進步的憲法草案，但都被當權者拒絕。在《大日本帝國憲法》發布之日，一般國民不知其內容奧妙之所在，如醉如痴，狂熱相慶，而自由民權運動的理論家中江兆民通讀全文「只有苦笑而已」，他慨然嘆道：「我國民之愚而且狂，何至於此！」就是這部憲法，一直實施到第二次世界大戰之後才被廢止。