個體勞動者和專有承包人

  當我寫這本書時，分享經濟的主要勞動力的政策問題似乎關注的就是全新的、靈活的就業狀態。他們是雇員，還是獨立承包人或者是別的什麼？因為我研究的是經濟和商業，而不是法律，因此我不會浪費你的時間，讓你與一個外行探討全職工作對Lyft司機和Instacart購物者的適用性在法律上的細微差別（如美國風險投資公司Greylock Partners的風險投資家西蒙·羅斯曼向我指出的，在矽谷，勞動法似乎是新的智慧財產權法：每個人都是其中一方面的專家）。相反，在這一節中我所做的是列出，隨著我們向更靈活的分類模型的工作轉移，應該納入政策討論的五個關鍵點，我提議該分類模型應經審議逐漸實施，同時要進行試點，要有安全區域，所以在對當前的框架有任何重大擴展之前，我們要採集更多的數據。

  第一，雇員/獨立承包人的問題不是新問題。正如賈斯汀·福克斯（Justin Fox）在《彭博資訊》（Bloomberg View）的文章中援引法官威利·布朗特·拉特利奇（Wiley Blount Rutledge）的觀點：

  明確的主雇關係和明確的獨立經營者之間存在著的巨大中間態，引發了許多法律問題。很少有其他法律問題比它有更多應用前景，同時引發更多衝突。

  正如福克斯指出的，拉特利奇不是一個在2014年評論Lyft 的地方法官，而是在1944年作為美國最高法院法官判決報童的就業性質，這是一個使國家勞工關係委員會與媒體巨頭赫斯特集團（Hearst）對立起來的一個事件。正如美國勞工部長湯姆·佩雷斯（Tom Perez）在2015年12月的阿斯彭研究所研討會上所提到的「可攜式福利」，勞動力的分類不清既不是一個新的挑戰，也不是由按需經濟引起的。因此，勞動力分類是一個歷史上的棘手問題，而不是新的分享經濟企業巨頭發展帶來的新挑戰。

  第二，對「雇員」與「獨立承包人」進行定義不是做算數。的確，問題討論總是關於獨立承包人有多獨立，以及潛在的僱主向潛在的承包人或雇員施加了多少控制。然而，普通法和其他監管主體都有不同的指導方針。例如，美國國稅局（Internal Revenue Service）使用SS-8號表格去輔助單獨個體，按照以下因素設計的一系列問題的答案去作出主觀的決定[79]：

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  （1）行為方面：公司正在控制或有權控制員工做什麼以及如何做嗎？

  （2）金融方面：員工工作的日常事務由僱主控制嗎？包括職工如何支付費用、費用是否報銷、誰來提供工具或支持等嗎？

  （3）關係類型：存在書面合同或員工式的福利（比如養老金計劃、保險或帶薪休假）嗎？這樣的關係會持續嗎？這項工作是一個關鍵的業務嗎？

  然而這些國稅局的指導方針有時與《公平勞動標準法案》（Fair Labor Standards Act）、習慣法和法律先例的理念不相符。在2015年12月一個創建「獨立工作者」類別的提議中，該提議是由康奈爾大學賽斯·哈里斯（Seth Harris）和普林斯頓大學的阿蘭·克魯格為布魯金斯研究所（Brookings Institute）的漢密爾頓項目所編寫的，作者總結了「雇員」的不同性質的定義，見表8.1。

  第三，真正的根本問題並不是勞動者熱切希望從事全職工作，而是希望從目前的狀態中獲得專屬的好處。福克斯指出，自1944年的裁決以來——針對前述的集體訴訟，將小報童歸為雇員——被列為雇員的勞動者「現在享受著各種各樣的聯邦、州和地方的保護，從最低工資及加班保障到失業保險，這些對於獨立承包人均不適用」。

  表 8.1 在選定的條例下對「員工」定義

  資料來源：賽斯·哈里斯和阿蘭·克魯格（Seth Harris and Alan Krueger，2015）。

  註：答案為「是」，表明勞動者是一個「雇員」；「不適用」，表示該因素不適用特定法律。

  a. 美國國稅局將工作的作用看作一個控制指示器——如果該工作是僱主的「關鍵」業務，僱主可能會有權去引導或控制該工作的開展。

  b. 美國國稅局還特別關注勞動者是否有高水平的未報銷費用。

  c. 美國國稅局一般不使用「商業判斷」這個詞，但如果勞動者的服務是直接面向市場的就問這個問題。

  d. 美國最高法院對全美互助保險公司上訴達頓商學院案503 U.S.318（1992）進行了多因素測試。

  這個重要區別有很多原因，其中最明顯的原因是對未來訴訟的恐懼可能會阻止勞動者從平台的收益中獲利。因為美國國稅局判斷一個勞動者是否是雇員的一個標準是看他是否獲利，而平台將獨立承包人性質的勞動者獲得的福利看作類似一個保留策略，或吸引新勞動者的一種方式，從而迴避這類問題，避免潛在的訴訟。2015年10月，國會分享經濟專題會議就這個問題反覆進行了討論（我在第6章中提到了）。某些希望通過向勞動者提供反饋來幫助他們把工作做得更好，或者提供幫助使他們能提供多元化服務體系的平台，擔心這些行為這可能被視為雇員式的「訓練」。某些向勞動者提出如何更有效地挖掘高需求領域的平台，則擔心這可能被視為雇員式的「管理」。

  正如我在第7章提到的，似乎大多數Uber司機不想放棄獨立承包者的靈活性。在你吃驚於我建立在由矽谷專家進行了快速調查基礎上的結論前，讓我向你展示一份74頁的關於美國勞動力隊伍的報告的分析結論，該報告由美國政府問責辦公室（Government Accountability Office，GAO）[80]完成，它是一個獨立的無黨派的、為國會工作的機構（見表8.2）。

  這些研究結果顯示，早在 2005 年，很明顯絕大多數個體經營者和獨立承包者不希望雇用模式發生變化（這些都是這個機構最近提供的數據）。當然，也許其中很多人並不會介意作為雇員享受的福利待遇，但是我們卻不得不要求他們思考福利和獨立之間的平衡。為什麼如果要追求這種保護就必須浮士德式地做出交換去接受全職工作呢？

  表 8.2 2005年想要改變就業形式的勞動者的估計百分比（單位：%）

  第四，最近許多新聞報導強調的在分享經濟中，當前和未來的就業差距可能與平台本身關係不大，而與在點對點平台興起之前勞動法的普及等條件有關。當然，Airbnb的許多房主有額外的空間和時間，只是想增加他們的退休收入；而許多Etsy賣家除了作為愛好者追求一份副業的同時，還要撫養一個家庭。正如在Re/code網站的利茲·加尼斯（Liz Gannes）2014年引人注目的「即刻的滿足」（Instant Gratification）系列文章中，提到了分享經濟中的獨立經營：「一般來說，這些人並不是一個傳統的穩定勞動力，而是一個靈活的、可伸縮的網絡勞動力——即『零碎勞動力』，可以根據需要和適合程度隨時啟用和結束。」

  然而，這種描述並不適用於所有的分享經濟提供者。許多Uber和Lyft司機、Handy供應者，以及TaskRabbit任務人，在這些平台上的收入占了其生活收入的很大部分，而且在世界範圍內這樣的勞動力將在未來幾年內不斷增長。雖然全職員工可以在《國家勞資關係法案》（National Labor Relations Act，NLRA）的保護下作為整體進行討價還價以及採取集體行動，但NLRA不能保護獨立承包人，而當前的反壟斷法可能會對他們這樣的行為進行懲罰。伊莉莎白·甘迺迪（Elizabeth Kennedy）在她2005年關於承包商聯盟集體談判行為的論文中，曾使用個體經營的醫生的例子強調過這一點。而且，正如紐約市勞工維權人士蒲艾真（Ai-Jen Poo）在幾十年裡不斷強調的，適用於家務勞動者的勞動法相比其他行業的勞動法有著不公正的偏見。[81]

  第五，目前的勞動法帶來的約束使基於市場的解決方案很難輕易出現。正如我已經指出的那樣，在當前的法律結構下，我們看不到足夠的空間使得在平台對勞動者的福利和其他保護措施下，靈活的按需勞動服務能自如地供應。2015年夏，隨著針對平台的集體訴訟案件大量集中發生，許多分享經濟平台——包括Shyp、Luxe、Eden（按需技術支持平台），以及Instacart——都重新將其靈活就業的勞動者變為全職員工或兼職員工。也許，正如家政服務平台Hello Alfred的CEO馬塞拉·薩朋所說，這與特定的商業模式相符，特別是那些涉及重複性的客戶互動行為。但如果早期創業公司為他們的業務和勞動者選擇的都是次優的工作安排，僅僅是因為恐懼未來的訴訟，那這將是一件很不幸的事。

  怎麼能讓我們在既能發現市場會自然地提供什麼，又能判斷我們需要政府在何處介入、如何發生作用的情況下使這些約束不再存在？在美國，有種解決方式中提出了建立第三個類別，稱為「專有承包人」[82]或「獨立雇員」。需要再次說明的是，這不是一個新想法。這種類別存在於許多國家，包括德國。在1965年的一篇文章中，加拿大法律學者H.W.阿瑟（H.W.Arthurs）分析了在北美地區引入這種勞動力分類的法律環境，並開始反思該術語中存在的固有矛盾：

  因為不管選擇哪一個法律定義——「雇員」或「獨立承包人」，事實上都預示著他們有權進行集體談判，因此需要一個新的術語：「專有承包人」。他們在經濟上有「專屬性」，雖然法律上具有「承包人」的性質。他們定位的模糊性和自相矛盾性從這個定義他們屬性的術語中就反映出來了。

  最早關於分享經濟中「第三種」勞動力分類方法的討論，來自美國歐巴馬政府首屆國家勞工關係委員會主席威爾瑪·利伯曼（Wilma Liebman），以及麻省理工學院的丹尼斯·程（Denise Cheng）在2015年羅斯福研究所的指導文件中提到的。[83]2015年12月由哈里斯和克魯格提出的更詳細的布魯金斯研究所關於「獨立勞動者」的提案，凸顯了針對這個定義需要伴隨許多法律改革。其中最突出的是需要改變反壟斷法以允許獨立勞動者可以進行集體議價（正如我前面討論的）；需要建立使用獨立勞動者所提供勞動的實體，而可以免於提供最低工資、加班費，以及其他基於小時工作的勞動保護措施；需要允許平台提供勞動保險，而不會引起對不同員工區別對待；需要允許非僱主型平台（或所謂的「中介機構」）可以預扣稅款。作者還建議由一個中介負擔勞動者向聯邦保險捐稅法支付的工資稅的一半（大約為工資的13.8%，目前完全由獨立承包人承擔）。

  雖然引入第三類勞動者的分類方法將幫助許多分享經濟提供者，而且還將使當今的平台在向勞動者提供以市場為基礎的保護和福利時，可能比現在有更大的靈活性。但是在我寫這本書的時候，我認為在對新種類的邊界進行定義和釐清與每個利益相關者（平台或其他公司、供應者本身、政府的不同部門）相應的特定義務時，謹慎行事是非常重要的。對分類方法的任何更改將不只是運用於分享經濟工作者，也可能是針對現在被劃分為全職員工、隸屬於數字中介和其他傳統企業的勞動者（例如，如果推向極端，哈里斯和克魯格提出的「工作時間不可測量」原理可以適用於各種各樣執行彈性工作制或從事知識性勞動的全職員工）。

  非常可能存在一些意想不到的後果，這些後果可能減緩幾十年勞工改革的進步。例如，正如我紐約大學的同事約翰·霍頓（John Horton）在2011年的一篇博客文章中說，平台實施最低工資的想法似乎是進步的，但是可能會無意中通過「定價」將部分供應者從市場排除出去了，從而將這些人的收入轉向市場上有更高技能或能力的供應者那裡。正如他總結說：「這顯著突出了最低工資作為社會政策的真正缺點，那就是它可能在全球視角來看是進步的，但是在局部來看因為其對市場的人為削減而對勞動者來說反而是退步。」

  在此期間，我感覺為特定分享經濟創造一個「安全港」的平台是非常有用的，這樣的平台可以向他們的獨立承包人性質的供應者提供福利、培訓、保險，以及其他形式的保護措施，而不會觸動將這些供應者進行重新分類的要求。我們仍然在分享經濟引發的勞動力轉化的非常早的時期。勞動法一般持續數十年，但我們在這幾年中關於分享經濟勞動活動的數據卻很少。創建這種類型的安全港今天可能是正確的行動，因為它給了我們時間和「空間」去了解什麼樣的保護和福利可能會隨著市場運行自然而然地出現——比如，平台是否會真的投資於培訓他們的供應者，或者用福利來吸引更好的供應者——以及哪些領域可能需要政府干預。畢竟，至少在美國，許多「員工福利」，比如帶薪產假、收入穩定、比平均醫療和牙科保險更好的補貼、帶薪假期等，實際上並不是由法律規定的，常常是由企業自願提供的，因為他們希望留住優秀的人才併合理地培養他們。一個安全港口將使我們能夠了解，如果可以投資於供應者而不必全職雇用他們，風險投資支持平台將如何相應地對供應者進行培養。

  最後，想要知道目前哪些因素有助於做出該決定，以及它們如何適用於分享經濟，2005年國家勞資關係委員會所做的決定似乎值得一看（2015年初威爾瑪·利伯曼在我們的一次非常有趣的談話中提到過）。這件事又是關於送報人到底是雇員還是承包人。確認送報人是承包人性質所依照的標準是按照以下幾個方面進行制定的。

  （1）勞動者履行了一個程序還是一個合同（目前還不清楚填寫網絡表格是否算作完成一項程序）？雇員按照程序來完成工作，而承包人按照合同。

  （2）稅收被預扣了嗎？僱主被要求必須從雇員的工資中預扣稅款，但承包人如果在年底從僱主處獲得超過1099美元，那麼他將直接向政府納稅。Airbnb在越來越多的城市預扣酒店稅。雖然方便了管理，但顯然不應該因此改變房主的職業定位。

  （3）對於工作中的問題，誰提供所需的解決工具？雇員通常需要獲得僱主提供的工具來完成工作，而承包人將自己向自己提供工具。那麼統一向每個供應者和客戶提供使用的Uber、Airbnb 、Etsy等軟體是否應該被視為一個「工具」呢？

  （4）可以對勞動者實施紀律處分嗎？雖然獨立承包人可能會終止他們的合同，他們卻不能像雇員一樣受到紀律約束。那麼阻止某人暫時訪問平台，或降低他在推薦供應商名單中的排名等，是否構成「處分」呢？而每個平台都有能力做到這一點。

  （5）勞動者是否能自由招攬新客戶和設定自己的價格？同樣，承包商可以招攬新客戶，而在大多數情況下雇員不能也不期望這樣做（在本章後面的部分，我會再次提到這一點）。

  （6）誰負責培訓？大多數承包商負責自己的培訓，而雇員的話一般會期望受到培訓（參加Airbnb房主大會是否構成「培訓」？）。

  如果我們在分享經濟中應用這些美國國稅局的勞動力指南，很明顯我們需要對機構與勞動者關係的其他各種方面進行更細緻的定義，而不只是「控制」和「依賴」。在Etsy上，如果銷售通道關閉，也許很多出售東西的市場潛力就會受到影響，這使得許多Etsy賣家「經濟上依賴」平台。但是理性的人不會認為他們是雇員。我在第3章中指出了各種平台的不同構成，我在本章後面的部分會提出一個長期解決方案的基礎。