第七節 刑法01

  古代法律，李悝《法經》，實集其大成，商君以之相秦，漢初猶沿用之。其時情偽滋繁，而法文大少，苦其不周於用，遞有增益，更加之以令及比，既病蕪穢，又傷錯亂，奸吏遂得上下其手。漢世論者，多以刪定為亟，然其事迄未能成。至魏世，乃命陳群等為之，制新律十八篇，晉文帝秉政，又命賈充等改定，為二十篇，至武帝泰始四年班行之。其事已見《秦漢史》第十八章第七節矣。

  律既定，明法掾張裴《齊書》《隋志》皆作斐。為注表上之。其要，見於《晉書·刑法志》。其說絕精。後杜預又為注。泰始以來，斟酌參用。江左亦相承用之。齊武帝詔獄官詳正舊注。永明七年，尚書刪定郎王植撰定表奏之。取張注七百三十一條，杜注七百九十一條，二家兩釋，於義乃備者，一百七條。其注相同者一百三條。於是公卿八坐，參議考正。朝議不能斷者，制旨平決。至九年，廷尉孔稚珪表上，請付外施行。《齊書·稚珪傳》。東昏即位，又詔刪省科律。《本紀》：永泰元年十月。

  《隋書·刑法志》云：梁武帝承齊昏虐之餘，刑政多辟。既即位，乃制權典，依周、漢舊事，有罪者贖。時欲議定律令。得齊時舊郎濟陽蔡法度，家傅律學。雲王植之集注張、杜舊律，事未施行，其文殆減，法度能言之。於是以為兼尚書刪定郎，使損益植之舊本，以為梁律。事在天監元年八月，《梁書·本紀》云：詔中書監王瑩等八人參定律令。《隋志》云：咸使百司議其可否。法度請：「皆咨列位，恐緩而無決。」於是以尚書令王亮、侍中王瑩、尚書僕射沈約、吏部尚書范雲，長兼侍中柳惲、給事黃門侍郎傅昭、通直散騎郎孔藹、御史中丞樂藹、大常丞許懋等參議斷定，凡得九人。

  二年，四月，法度表上新律。《梁紀》二十卷。又上令三十卷，科三十卷。《梁紀》作四十卷。帝以法度守廷尉卿，詔班新律於天下。又云：陳氏承梁季喪亂，刑典疏闊。武帝即位，思革其弊。求得梁時明法吏，令與尚書刪定郎范泉參定律令。《陳書·本紀》：永定元年，十月，立刪定郎，治定律令。又敕尚書僕射沈欽、吏部尚書徐陵、兼尚書左丞宗元饒、兼尚書右丞賀朗參知其事。制律三十卷，令律四十卷。《通典》作制律三十卷，科三十卷。《通考》作制律三十卷，科四十卷。

  北方僭偽諸國，雖刑政無章，然以大體言之，亦當承用《晉律》。《晉書·石勒載記》：勒下書曰：「今大亂之後，律令滋煩。其採集律令之要，為施行條制。」於是命法曹令史貫志造《辛亥制度》五千文。施行十餘歲，乃用律令。可見時局稍定，即不能不率由舊章也。

  《魏書·刑罰志》云：「魏初禮俗純樸，刑禁疏簡。宣帝南遷，復置四部大人，坐王庭決辭訟。以言語約束，刻契紀事，無囹圄考訊之法。諸犯罪者，皆臨時決遣。神元因循，亡所革易。穆帝時，劉聰、石勒，傾覆晉室，帝將平其亂，乃峻刑法。每以軍令從事。民乘寬政，多以違命得罪，死者以萬計。於是國落騷駭。平文承業，綏集離散。

  昭成建國二年，當死者聽其家獻金、馬以贖。犯大逆者，親族男女無少長皆斬。男女不以禮交皆死。民相殺者，聽與死家馬、牛四十九頭及送葬器物以平之。無系訊連逮之坐。盜官物一備五，私則備十。法令明白，百姓晏然。」此皆率其部族之舊。

  又云：「大祖既定中原，患前代刑網峻密，乃命三公郎王德，除其法之酷切於民者，約定科令，大崇簡易。」《本紀》事在天興元年。則始用中國之法矣。世祖即位，以刑禁重，神?中，《紀》在四年十月。詔司徒崔浩定律令。真君六年春，《紀》在三月。以有司斷法不平，詔諸疑獄皆付中書，依古經義論決之。《紀》云：以經義量決。《高允傳》：真君中，以獄訟留滯，始令中書以經義斷諸疑事。允據律評刑，三十餘載，內外稱平。自獄付中書覆案後，頗上下法。延興四年，罷之，獄有大疑，乃平議焉。

  正平元年，詔曰：「刑網大密，犯者更眾，朕甚愍之。其詳案律令，務求厥中，有不便於民者增損之。」於是游雅與中書侍郎胡方回等改定律制。《本紀》在六月。高宗又增律七十九章。以上亦據《刑罰志》。《高祖本紀》，大和元年，九月，詔群臣定律令於大華殿。《刑罰志》云：「先是以律令不具，奸吏用法，致有輕重，詔中書令高閭集中秘官等修改舊文，隨例增減。又敕群官參議厥衷。經御刊定。五年冬訖。凡三百八十二章。」

  然據《本紀》：則十五年，五月，議改律令。八月，又議律令事。十六年，四月，頒新律令。而五月，即詔群臣於皇信堂更定律條流徒限制，帝親臨決之。《孫紹傳》：延昌中，紹表言：「先帝時律令並議，律尋施行，令獨不出。」則修改律令之事，孝文世實未大成也。

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  《志》又云：「世宗即位，意在寬政。正始元年，冬，《紀》在十二月。詔曰：先朝垂心典憲，刊革令軌。但時屬征役，未之詳究。施於時用，猶致疑舛。尚書、門下，可於中書外省論律令。諸有疑事，斟酌新舊，更加思理。增減上下，必令周備，隨有所立，別以申聞。是時與議者十餘人，劉芳為之主，見《北史·袁翻》及《芳傳》。孝昌以後，天下淆亂，法令不恆，或寬或猛，及爾朱擅權，輕重肆意。在官者多以深酷為能。至遷鄴，京畿群盜頗起，有司奏立嚴制。侍中孫騰，請悉准律令，以明恆憲。詔從之。」

  然據《本紀》：出帝大昌元年，詔曰：「前主為律，後主為令，歷世永久，實用滋章。可令執事之官，四品已上，集於都省。取諸條格，議定一途。其不可施用者，當局停記。新定之格，勿與舊制相連。務在約通，無致冘滯。」則其時之律令，仍甚紊亂。

  《孝靜帝紀》：興和三年，十月，癸卯，齊文襄王自晉陽來朝。先是，詔文襄王與群臣於麟趾閣議定新制，甲寅，班於天下。《北史·封述傳》：天平中，為三公郎中。時增損舊事為《麟趾新格》，其名法、科條，皆述所刪定。《李渾傳》：文宣以魏《麟趾格》未精，詔渾與邢邵、崔?、魏收、王昕、李伯倫等修撰。蓋至此又一清定。

  案前世雖有法律，遵守初不甚嚴。《晉書·刑法志》云：「惠帝之世，政出群下，每有疑獄，各立私意。刑法不定，獄訟繁滋。及於江左，元帝為丞相。時朝廷草創，議斷不循法律，人立異議，高下無狀。」其時裴頠、劉頌、熊遠等皆以是為言，其論絕精。平世如此，無怪亂離時之競興新制，弁髦舊法矣。石勒之別造條制，施行十餘歲，乃用律令，正不得訾為沐猴而冠也。

  《隋書·刑法志》云：「文宣天保元年，令群臣刊定魏朝《麟趾格》。既而司徒功曹張老上書，稱大齊受命已來，律令未改，非所以創製垂法，革人視聽。於是始命群官，議造齊律。積年不成，武成即位，頻加催督。河清三年，尚書令趙郡王叡等奏上齊律十二篇。又上新令四十卷。其不可為定法者，別制權令二卷，與之並行。《北齊書·本紀》：是年三月，以律令頒下大赦。《北史·封述傳》：河清三年，敕與錄尚書趙彥深、僕射魏收、尚書陽休之、國子祭酒馬敬德等議定律令。《齊律序》為陸俟玄孫仁崇之辭，見《北史·俟傳》。後平秦王高歸彥謀反，律無正條，遂有別條權格，與律並行。」

  《志》又云：「周文帝之有關中也，典章多缺。大統元年，命有司斟酌今古通變，可以益時者，為二十四條之制奏之。《周書·本紀》在三月。雲奏魏帝行之。七年，又下十二條制《紀》雲十一月奏行。

  十年，魏帝命尚書蘇綽總三十六條，更損益為五卷，班於天下。《紀》在七月。其後以河南趙肅為廷尉卿，撰定法律。肅積思累年，遂感心疾而死。乃命司憲大夫拓跋迪掌之。至保定三年三月，《紀》作二月。庚子乃就，謂之《大律》，凡二十五篇。班之天下。其大略滋章，條流苛密。比於齊法，煩而不要。武帝用法嚴正。齊平後，以舊俗未改，又為《刑書要制》以督之。《紀》在建德六年十一月。宣帝大象元年，以其用法深重，除之。後又廣之，而更峻其法，謂之《刑經聖制》。」《紀》在大象元年八月，參看第十五章第一節。

  晉、南北朝定律之事，大致如此。章大炎有《五朝法律索隱》篇，見《大炎文錄》卷一。盛稱魏、晉、宋、齊、梁律之美。謂漢法賊深，唐律承襲齊、隋，有所謂十惡者，《隋志》：齊律刊重罪十條：一曰反逆。二曰大逆。三曰叛。四曰降。五曰惡逆。六曰不道。七曰不敬。八曰不孝。九曰不義。十曰內亂。犯者不在八議、論贖之限。皆刻深不可施行。惟此五朝之法，寬平無害。其說有偏激者，亦有卓然不同流俗者。

  章氏美五朝法者：曰重生命：一父母殺子同凡論。二走馬城市殺人者，不得以過失殺人論。曰恤無告：諸子姓仇復者勿論。曰平吏民：一部民殺長吏者同凡論。二官吏犯杖刑者論如律。曰抑富人：一商賈皆殊其服。二常人有罪不得贖。其說商賈皆殊其服曰：「《廣韻》引《晉令》曰：儈賣者皆當著巾白帖額，言所儈賣及姓名：一足白履，一足黑履。殊其章服，以為表旗，令併兼者不得出位而干政，在官者亦羞與商人伍，則今世行之便。或曰：其形譎怪，將為文明之辱。余以為求治者尚其實不尚其華，縱辱文明，則奸政、役貧之漸自此塞豈憚辱之？且商人工人，慮非有高下也。

  今觀日本。諸庸作者，織布為裋，大書題號其上，背負雕文，若神龜、毒冒焉。工人如是，未有以為譎怪者，顧獨不可施諸商人邪？貴均平，惡專利，重道蓺，輕貪冒者，漢人之國性也。滿洲始稍稍崇商賈。非直因以為市，彼商人固嗜利，而帝王與官吏亦嗜利，商人猶不以無道取，帝王官吏乃悉以無道取，若則帝王官吏，又不商人若也。既不若，又抑挫之，則不恕矣。其尊獎商人也則宜。易世而後，莫如行晉令便。」此說於社會、政治情勢，幾於茫無所知，而徒任情為說，所謂偏激不可行者也。其論走馬城市曰：「張裴《晉律序》曰：都城人眾中走馬殺人當為賊，賊之似也。余尋李悝《法經》，本有《輕狡》之篇，秦、漢因之。蓋上世少單騎，車行有節，野外之馳，曰不過五十里，國中不馳。六國以降，單騎郁興，馳驟往來，易傷行者，由是有輕狡律，《晉律》：眾中走馬者二歲刑，見《御覽》六百四十二。都會殷賑，行人股腳肩背相摩，走馬者亦自知易傷人。然猶俜俠自喜，不少陵謹，此明當附賊殺之律，與過失戲殺殊矣。藉令車騎在中，人行左右，橫度者猶時不絕。若無走馬殺人之誅，則是以都市坑阱人也。

  自電車之作，往來凡軼，速於飛矢。倉卒相逢，不及回顧，有受車轢之刑而已。觀日本一歲死電車道上者幾二三千人，將車者財罰金，不大訶譴。漢土租界，主自白人，欲科以罰金且不得。夫電車只為商人增利，於民事無益豪毛。以為利賊殺人，視以輕狡賊殺人，其情罪當倍蓰。

  如何長國家者，惟欲交歡富人，詭稱公益，弛其刑誅？余以造用電車者，當比走馬眾中與二歲刑；因而殺人者，比走馬眾中殺人，商主及御夫皆殊死。秉《晉律》以全橫目，漢土舊法，賢於拜金之國遠矣。」論子姓仇復云：「治吏斷獄，必依左證，左證不具，雖眾口所欲殺不得施。如是，狡詐者愈以得志，而死者無可申之地。前代聽子姓復仇者，審法今有過?跋，不足以盡得罪人，故任其自得捕戮；且不以國家之名分制一人也。」說雖亦有偏蔽，要自有其顛撲不破之理，非夫人之所能言、所敢言也。要之，當時南北法律之不同，自為法家一重公案也。

  刑法：陳群等定魏律，依古義制為五刑。其死刑有三，髡刑有四，完刑、作刑各三，贖刑十一，罰金六，雜抵罪七。凡三十七名，以為律首。又改《賊律》，但以言語及犯宗廟、園陵謂之大逆無道要斬，家屬從坐，不及祖父母孫。

  至於謀反大逆，臨時捕之，或污瀦，或梟菹，夷其三族，不在律令。梁制，刑為十五等。棄市已上為死罪。大罪梟其首，其次棄市。刑二歲已上為耐罪，言各隨技能而任使之也。有髡鉗五歲刑，笞二百，收贖絹男子六十疋。

  又有四歲刑，男子四十八疋。又有三歲刑，男子三十六疋。又有二歲刑，男子二十四疋。罰金一兩已上為贖罪。贖死者金二斤，男子十六疋。贖髡鉗五歲刑笞二百者金一斤十二兩，男子十四疋。贖四歲刑者金一斤八兩，男子十二疋。贖三歲刑者金一斤四兩，男子十疋。贖二歲刑者金一斤，男子八疋。罰金十二兩者男子六疋，罰金八兩者男子四疋，罰金四兩者男子二疋。罰金二兩者男子一疋。罰金一兩者男子二丈。女子各半之。五刑不簡，正於五罰，五罰不服，正於五過，以贖論，故為此十五等之差。

  又制九等之差：有一歲刑，半歲刑，百日刑，鞭杖二百，鞭杖一百，鞭杖五十，鞭杖三十，鞭杖二十，鞭杖一十。有八等之差：一曰免官加杖督一百，二曰免官，三曰奪勞百日、杖督一百，四曰杖督一百，五曰杖督五十，六曰杖督三十，七曰杖督二十，八曰杖督一十。

  天監三年，八月，建康女子任提女坐誘口當死，其子景慈對鞫，辭雲母實行此。法官虞僧虬啟稱：景慈陷親極刑，傷和損俗，宜加罪辟。詔流於交州。至是復有流徒之罪。其年十月，除贖罪之科。十一年十月復開。

  北齊刑名五：一曰死，重者轘之，其次梟首，並陳屍三日。無市者列於鄉亭顯處。其次斬刑，殊身首。其次絞刑，死而不殊。凡四等。二曰流刑。謂論犯可死，原情可降。鞭笞各一百，髡之，投於邊裔，以為兵卒。未有道里之差。其不合遠配者，男子長途，女子配舂，並六年。三曰刑罪，即耐罪也。有五歲、四歲、三歲、二歲、一歲之差，凡五等。各加鞭一百。其五歲者又加笞八十，四歲者六十，三歲者四十，二歲者二十。一歲者無笞。並鎖輸左校而不髡。無保者鉗之。婦人配舂及掖庭織。四曰鞭。有一百、八十、六十、五十、四十之差，凡五等。五曰杖，有三十、二十、十之差，凡三等。大凡為十五等。《通鑑》系陳文帝天嘉五年。《注》曰：「死四等，流一等，刑五等，鞭五等，杖三等，通十八等。今曰凡十五等，《通鑑》依《五代志》大凡為十五等之文也。」當加者上就次，當減者下就次。贖罪舊以金，皆代以中絹。

  死一百疋，流九十二匹，刑五歲七十八匹，四歲六十四匹，三歲五十匹，二歲三十六匹。各通鞭笞論。一歲無笞，則通鞭二十四匹。鞭杖每十贖絹一疋，至鞭百則絹十疋。無絹之鄉，皆準絹收錢。自贖笞十已上至死，又為十五等之差。當加減次如正決。

  周制：一曰杖刑五，自十至五十。二曰鞭刑五，自六十至於百。三曰徒刑五，徒一年者鞭六十，笞十。徒二年者鞭七十，笞二十。徒三年者鞭八十，笞三十。徒四年者鞭九十，笞四十。徒五年者鞭一百，笞五十。四曰流刑五。流衛服去皇畿二千五百里者，鞭一百，笞六十。流要服去皇畿三千里者，鞭一百，笞七十。流荒服去皇畿三千五百里者，鞭一百，笞八十。流鎮服去皇畿四千里者，鞭一百，笞九十。流蕃服去皇畿四千五百里者，鞭一百，笞一百。五曰死刑五，一曰磬，二曰絞，三曰斬，四曰梟，五曰裂。五刑之屬各有五，合二十五等。

  其贖：杖刑五，金一兩至五兩。贖鞭刑五，金六兩至十兩。贖徒刑五，一年金十二兩，二年十五兩，三年一斤二兩，四年一斤五兩，五年一斤八兩。贖流刑一斤十二兩。俱役六年，不以遠近為差等。贖死罪金二斤。仲長統言肉刑之廢，輕重無品，已見《秦漢史》第十八章第七節。晉世葛洪論此，意亦相同。見《抱朴子·周刑》篇。刑法之得衷，實由以徒流備五刑，其制大成於隋，啟之實自南北朝之世也。

  復肉刑之論，魏晉之世，尚多有之。《晉書·刑法志》言：晉初劉頌為廷尉，頻表宜復肉刑，不見省。及元帝時，衛展為廷尉，又上言之。詔內外通議。王導、賀循、紀瞻、庾亮、梅陶、張嶷等是之。周覬、桓彝等非之。帝欲從展所上。王敦以為習俗日久，必驗遠近。且逆寇未殄，不宜有慘酷之聲，以聞天下。乃止。桓玄輔政，又欲復斬左右趾以輕死，命百官議之。孔琳之用王朗、夏侯玄之旨，時論多與之同，故遂不行。琳之之議，《晉志》不載，《宋書》本傳載之，亦贊以斬右趾代死，非全不同也。

  慕容超亦嘗議復肉刑，以群下多不同而止。超所下書，言光壽、建興中，二祖已議復之，未及而晏駕。光壽者，慕容俊年號，偽號烈祖。建興者，慕容垂年號也。偽號世祖。可見欲復肉刑者之多。此實以髡鉗不足懲奸，鞭笞大多致死之故。欲救此弊，自以王朗倍其居作之說為至當。

  晉後議者，惟劉頌針對此說立論。其言曰：「今為徒者，類性元惡、不軌之族也。去家懸遠，作役山谷，饑寒切身，志不聊生。雖有廉士介者，苟慮不首死，則皆為盜賊，豈況本性奸凶、無賴之徒乎？又今徒：富者輸財，計日歸家，乃無役之人也。貧者起為奸盜，又不制之虜也。徒亡日屬，賊盜日煩。諸重犯亡者，發過三寸，輒重髡之，此以刑生刑；加作一歲，此以徒生徒也。亡者積多，繫囚猥畜，後從而赦之，此謂刑不制罪，法不勝奸。」其說誠當。

  然此自用刑者之不詳，非以徒刑代肉刑之咎也。餘人之論，如謂肉刑乃去其為惡之具，或謂人見其痛，將畏而不犯，皆言之不能成理。乃如王導等之議，既欲復肉刑，又慮人習所見，或未能服，欲於行刑之時，明申法令，任樂刑者刑，甘死者殺，則更滅裂不可行矣。宜其卒不能復也。

  然肉刑之名，雖未嘗復，其實則未嘗不偏復。《宋書·明帝紀》：泰始四年，九月，詔曰：「降辟差網，便暨鉗撻，求之法科，差品滋遠。自今凡竊執官仗，拒戰邏司，或攻剽亭寺及害吏民者，悉依舊制。斬刑。五人已下相逼奪者，可特賜黥、刖，投畀四遠。仍用代殺，方古為優。」此即魏晉來之論議，欲以放流、鯨刖，補死刑髡笞之不足者也。

  《梁書·武帝紀》：天監十四年，正月，詔曰：「前以劓、墨，用代重辟，猶念改悔，其途已雍，並可省除。」《隋書·刑法志》云：「梁律劫身皆斬，遇赦降死者，黵面為劫字，詳見下。天監十四年，除黵面之刑。」與《紀》所載當即一事，則梁亦以劓、墨代死刑也。宮刑亦間用之。《南史·杜崱傳》：岳陽王詧誅諸杜，幼者下蠶室是也。北魏用之尤多，北齊亦然。

  據《魏書·閹官傳》所載，見閹者似以俘虜為多。段霸、趙黑、孫小，敵國之俘也。張宗之、抱嶷、平季、劉思逸，反者之俘也。楊范坐宗人劫賊。余皆但言因事。王溫父冀為高邑令坐事被誅，溫與兄繼叔俱充宦者，則雖官吏亦不得免矣。其見於《閹官傳》之外者：宋隱叔父洽之子順訓，亦敵俘。封懿之孫磨奴，常珍奇小子沙磨，亦皆以謀叛。