二、抽象法

  我們先來看它的第一階段，抽象法。我剛才講了，從斯多葛派以來，西方人開始建立起了一個人格的概念。Persnlichkeit，人格性，這個概念是從古羅馬來的。因為斯多葛派就是從古羅馬晚期發展起來的嘛。他們用的person這個概念呢，原來的意思就是面具。羅馬不是經常演戲嘛，在那個圓形的劇場裡面上演戲劇，上演戲劇通常那些演員都要戴面具，都是戴著面具去演戲的。每一個面具代表一個人物，所以不管哪個演員來演，你只要戴上這個面具呢，人家就認，這個人就是這個人，不會搞錯。宙斯就是宙斯，雅典娜就是雅典娜。那麼，面具就代表一個人的人格。世上只有一個，這就是他，他的面具表明了他。所以，人格的概念，從面具這個意思出發，表現出個人對於一些外部標誌的一種占有。我用這樣一種外部標誌來表達我自己，表達我的靈魂，表達我的自由。這就叫作人格。這個人格呢，不是說你內心想一想而已，而是肯定要表現在外的。那麼表現在外呢，在演戲的時候當然就是表現在面具上面了。但是在日常生活中間呢，我們每個人都是一個演員，世界是一個大劇場，古羅馬流行這樣一種觀點，特別是斯多葛派，鼓吹這樣一種觀點，世界是一個大劇場，每一個人都是上帝安排在人間扮演的一個角色。所以你得演好你的角色。那麼這個角色呢，有他的面具。什麼面具呢？每個人都有他的身體。所以person這個詞，很多人都把它翻成人身，人的身體。翻譯成人的身體當然有它的道理，但是嚴格說起來是不準確的，在某些場合下可以，某些場合之下，你侵犯了一個人的人身，就是侵犯了他的人格。比如說，你打了人家一個耳光，那你就得道歉。你侵犯了他的人格嘛。為什麼打了他的耳光，就是侵犯了他的人格呢？因為他的臉是代表他的靈魂的。如果他什麼也沒有，如果他的臉都不是他自己的，都是他的身外之物，那就是阿Q精神了。你打了他的臉，他很高興，是兒子打老子，如果是這樣的話，那就是沒有人格了。但是一個有人格的人的身體是不可侵犯的。你侵犯了他的身體，就是侵犯了他的人格。這就有人格意識。

  那麼，除了身體以外，還有，比如說他的財產。我們中國人也有打狗欺主的說法，你侵犯了他的財產，就是侵犯了他個人。但是，西方人的這樣一種人格概念是建立在私有財產基礎之上的，就是我的所有物。凡是我的所有物，都是我的，你不得侵犯。一旦侵犯，你就是侵犯我的人格。我們通常說，侵犯了我的一點財產，沒什麼關係，我們兄弟不分家嘛，我們感情很好嘛。但是西方人不是這樣的，西方人認為這是人格問題，我的財產跟你的財產應該分得清清楚楚。我們一起去餐館裡面吃飯，AA制，你付你的，我付我的。如果有一個人說我來幫你付，那人家就懷疑了，你是不是別有用心，你怎麼會讓自己的財產隨意被別人占有，那肯定是別有所圖。所以為了避免這種別有所圖，你還是老老實實地AA制，以免造成誤會。中國人在國外感到不適應的地方這是一個很重要的方面。西方的人格概念體現在每個人私有財產神聖不可侵犯，包括兒子和老子，兒子到了18歲以後，他不再是父親的一部分了，不再是父親的財產了，不再受父親的教育了，他已經獨立了，那麼就得分開。兒子向老子借錢也得打借條，也得簽字，蓋手印。這個在中國人看來是不可思議的，但是從古羅馬以來，西方人已經有這樣一種習慣，就是所有權。

  所有權不單是利益問題，而且是人格問題。人格跟所有權息息相關，沒有所有權的人是沒有人格的。當然這個所有權也許僅僅是擁有他的身體，這是最起碼的。如果連身體都不擁有，這個人就是奴隸。身體都是別人的，那就是奴隸。奴隸是沒有人格的。當然在斯多葛派看來，任何人都不應該是奴隸，任何人在人格上都應該是平等的。所以，雖然我身為奴隸，但是我應該意識到，我具有占有財產的能力和權利。奴隸具有占有財產的權利。所以自從斯多葛派以後，古羅馬的奴隸制社會就走向衰亡了。當這種觀念普及以後，人們就開始意識到人都是獨立的。當然後來又到了中世紀的農奴制，農奴制是一種封建制了，也有人身依附關係，但是畢竟跟羅馬時代的奴隸制不一樣。雖然有人身依附關係，但是在上帝面前人人平等。這個觀念深入人心。所以，首先就是所有權的問題，人格的主體必須在它的一個對象上面體現出來，就是在他的財產上面。不管他的財產多麼的可憐，那也是他的財產，你不得侵犯。人只有占有了自然物，才是一個有人格的人，也才是一個完全的人。

  

  所以，私有制在黑格爾看起來，是人之為人的一種必然性。人之為人，如果他要在人格上獨立，就必須承認他的物權。我們最近也頒布了《物權法》，我們現在開始承認了，每個人有他的物權。但是實行得怎麼樣，那還不是一個短期的事情，要看我們的觀念是不是能夠改變過來了。我們歷來是不承認這個東西的，什麼物權？普天之下莫非王土，都是皇帝的，都是公家的，你有什麼？你的身體都是公家的。所以，這個觀念在西方是一個起點，西方進入到法制社會，進入到一個權利的社會，必須以這個為起點。私有制，是人的必然權利，或者說它是人的天賦權利。所謂天賦人權，就是說，首先就是所有權，所有權是第一個天賦人權。當然黑格爾在這裡對所有權和占有沒有分得清楚，他把所有和占有混淆在一起了。他認為所有權就是一個自由意志的問題，就是我憑我的意志，我占有一個東西，那就是歸我所有了。但是他沒有考慮到，那還不盡然。盧梭曾經有這樣的想法，就是說，有一天有一個人把一塊地圈起來，向別人宣稱，這是我的，於是私有制就產生了。這是盧梭的一個想法。黑格爾大體上也是這樣想的。我把一個東西灌注了我的自由意志，我把它拿到手裡，別人搶不走了，那就是我的了。但是，實際上這後面還有一個很重要的東西，就是承認。盧梭的解釋是，一個人宣布說這是我的，同時又找到了一批傻瓜相信他的話，於是私有制就產生了。那麼，人家怎麼會相信他的話呢？這就是承認的問題。你的自由意志，你的占有，必須被別的自由意志所承認，它才能夠成為你所有。最終必須由法律和國家承認，它才能成為你的所有。所以，印第安人在美洲，我們說他們占有了大片的土地，在那片土地上面打獵、捕魚，但是白人跑到那裡把他們都趕走了。趕走了他們在法律上面沒有什麼錯啊，因為這片土地是印第安人占有的，但是並不是他們所有的，別人不承認啊。我就不承認，你有什麼權利在那裡打獵？你有權利在那裡打獵，我也有權利把它圈起來種小麥。所以占有和所有的區分是到後來馬克思才把它們嚴格地區分開來。在黑格爾那裡，以及在重農學派，在亞當·斯密，都區分得不是很清楚。所有權不光是自由意志，還必須要有其他自由意志的承認。當然所有權包括占有，但是呢，黑格爾在這一點上看起來，把占有看作了所有權的一個基本概念。

  但是還有個概念，就是使用。你占有了它還使用它。你把它圍起來，圍起來幹什麼呢？圍起來放在那裡，你不用，那還不是你的。你必須在那塊土地上面耕作、種植，那才是你的。所以，黑格爾非常強調耕者有其田。在德國，當時正在進行農奴解放，就是說，大批的農奴，世世代代在那個地方耕作，那塊土地本來早就應該是他們的了，但是領主還是具有所有權。所以，農奴還必須受制於領主，領主叫他們幹什麼就幹什麼，因為這塊土地是領主的。然後有一天領主說把這塊土地賣掉了，賣給了一個工廠主了，那麼這塊土地上的農奴就被趕走了，趕走了就流離失所啊。在英國不是發生了羊吃人的現象嘛，那些領主把土地上的農民都趕走了來養羊，羊毛很賺錢，於是大批農民就湧入到城市，變成了無產者。但是從法律上來說呢，他並沒有錯，我們說很殘酷，但是法律上來說，這個土地確實就是領主的，農民只不過是領主安頓在那裡幫他種地而已。但是真正的農奴解放，就是說，應該把領主的土地無償地分給那些農民，很多人這樣做，很多受到啟蒙思想影響的人，包括像俄國的托爾斯泰，就把這些土地無償地分給農民。因為本來應該是他們的，耕者有其田嘛，你又沒有耕作，你憑什麼每年就在那裡收租？所以這是不合理的。因此，黑格爾在這裡講道，除了占有那塊土地以外，還要使用那塊土地，誰使用那塊土地，誰就有所有權。這就更進了一步了，不僅僅人自己的自由意志，而且人跟自然界的關係也被考慮在內了。人跟自然界打交道，誰跟自然界打交道，他就能占有自然界。但是還有一個環節，就是除了使用以外，所有權還包括第三個環節，就是轉讓。轉讓這個環節，黑格爾不是很重視，但是其實是非常重要的，而且應該說是本質性的。你能把這塊土地賣掉，那才能說明這塊土地是你的。我們今天單位分房子，你有沒有自由買賣權？我現在住的房子是武大的，我出了一部分錢，有居住權，但是如果你要賣的話，只能賣給學校，不能賣給別人，所以這個房子還不是我的。如果你有了自由買賣權，你能夠轉讓給任何你認可的對象，那麼這個房子就真正是你的了。為什麼這樣說呢？因為轉讓涉及別人的承認，涉及另外一個自由意志的承認。所以後來馬克思特別強調，就是在這個商品關係中，轉讓以及交換是最根本性的。所謂價值就是由交換價值所形成的，使用價值還不算，使用價值不是嚴格的經濟學意義上的價值，當然它是基礎，它是承擔者，一個東西如果沒有用的話，那它也就沒有價值了。但是有用的東西，並不因為它有用，就有價值。空氣很有用，但是空氣沒有價值。當然現在空氣也有價值了，旅遊點的空氣比我們這裡要貴，你得花錢。但是在馬克思、黑格爾那個時代，空氣是沒有價值的，因為它不能轉讓，它也用不著轉讓，到處都是空氣。只有當你能夠把一個東西當作自己的東西轉讓，而且人家也認可、也承認這是你的，那才是私有制。我們今天的很多人轉讓的都不是自己的東西，是別人的東西，比如說那些貪官，賣的是國家的東西，他自己得，這就是私有制不健全的表現。所以黑格爾最後還是承認了，就是抽象法，私有制必須通過轉讓，通過別人承認，才可以成立，才能叫作私有制。所以，雖然他對所有和占有的區分搞得不算清楚，他最後還是意識到了這一點，但是他對這一點不太重視。

  上面講的是抽象法的第一個概念，所有權。現在再講黑格爾抽象法的第二個環節，就是契約。首先有了私有制，有了所有權，所有權是自由意志的體現，表現在外，那麼通過交換，通過轉讓，於是就有了契約，就是我要跟他人打交道。我有所有權，但是我這個所有權可以跟他人擁有所有權的那些東西相交換，那麼這個交換呢，就必須有契約。契約就是兩個自由意志之間的一種交換，或者一種轉讓。我把本來我的自由意志所有擁有的一個財物交給你，你把你的自由意志的財物交給我，我們換一換，我有錢，你有東西，那麼我就買你的東西，這都是屬於契約關係。契約就是自由意志之間的交換關係，但是自由意志本身是偶然的。每個人有什麼樣的自由意志，他把什麼東西看作是跟那個東西是等價的，這些完全是偶然的。在交換中別的人認為，你這個買賣很不划算，但是他認為我很划算，我覺得不貴，在別人也許覺得太貴了，這個完全是偶然的。所以，契約跟契約之間的關係呢，完全是偶然的一種關係，它談不上一種必然的關係。

  當每個人從自己的經驗的利害出發，去處理人際之間的交換的關係，這就是所謂的「眾意」，就是每個人的意志、大眾的意志。這是在互相交換的過程中產生出結果，完全是偶然的。當然它也不僅僅是在經濟關係上體現出來，而且體現在政治上。在這裡黑格爾就批判了盧梭的政治觀點。盧梭在政治上把眾意跟公意區別開來，盧梭的社會政治觀點就是社會契約論。什麼是社會契約，社會契約當然是通過眾意所建立起來的，就是每個人發表自己的意見，每個人主張自己的意志，那麼在這些眾意裡面呢，有一部分是大家公認的，那就是公意。社會契約真正說來是建立在「公意」之上的。每個人都有自己的意見，這個當然是事實，但是並不能得到社會的公認。只有那些大家都同意的那一部分意見，那才是大家的公意，就可以在這個上面建立起法制了。所以，盧梭的社會契約論是這樣來區分的。一個社會的法制應該建立在公意之上。法國革命基本上就是這個原則。大家都同意的，那就是公意。或者說，絕大多數人都同意的，少數服從多數。少數服從多數的原則也是一個公意，大家都認為，法律應該是少數服從多數。所以，這個觀點一般認為是社會契約論的一個基本原理，眾意和公意的區分。

  但是黑格爾對此提出疑義。就是說，眾意是偶然的，公意其實也是偶然的。因為大眾的意見，你從裡面找出它的共同的那一部分，但是那個共同的一部分是變動不居的，今天是這樣，明天大眾可能就完全是另外一個樣子啊，採取另外一種選擇啊，所以，如果建立在這個上面呢，那這個國家是非常不穩定的。今天剛剛建立起來，又被大眾所否定，比如說法國革命就是這樣，強調公意，但是這個公意就是群眾的意見，還是眾意。公意還是眾意，只不過是比較大家共同認同的，在某一時刻大家認同的一種眾意，就稱之為公意。但是在另外一個時刻，這個公意呢，又會被大眾所否定，又會用另外一種公意來取代這個公意。那這個國家還有什麼神聖性呢？還有什麼穩定性呢？那就是不斷地、每天發生革命、發生變化，大眾的意見每天都在變化。所以黑格爾極力強調，除了眾意和公意以外，還應該有更高的意志，那就是普遍意志。大眾意志和公共意志之上，還應該有一個普遍意志。什麼是普遍意志？所謂普遍意志就是說，它不會受到大眾意見的支配，它甚至於可以凌駕於眾意、包括公意之上。必要的時候，它可以強迫你自由。普遍意志體現了一切人的本質，它才是真正的自由，但是這個真正的自由並不是每個人都意識到的，也許你意識不到，但是它強迫你意識到。這是很多人都攻擊黑格爾的一點。強迫人自由，這難道還是自由嗎？像伊塞亞·柏林的自由觀就是著重批判了黑格爾的這種強迫人自由。這個其實在盧梭那裡也可以找到根據，就是，在某些情況之下，要強迫人自由。有些人就是不理性嘛，他就是想為所欲為嘛，那麼你就得強迫他。強迫他是為了他好，並不是對他有害處。

  當然黑格爾對盧梭的這種解讀也不是很準確。嚴格說起來，你要仔細去研究盧梭的眾意和公意的區分，你會發現，其實在公意裡面，盧梭也有黑格爾的那種普遍意志的意思。就是說，社會的一切人，你要他自由發表意見的時候，他總有一些意見是大家共同的。這個是不會改變的，任何社會都不會改變。比如說，對於每一項法律條款，你都可以提出你的不同意見，但是有一點你不能夠否認，就是「要有法律」。沒有人願意生活在一個沒有法律、無法無天的社會中。哪怕那些無法無天的人自己，哪怕那些無政府主義者自己，他其實也不願意生活在一個無法無天的社會中，他骨子裡頭是否定不了法律的。還有像伏爾泰所說的那句名言，我堅決不同意你的觀點，但是我誓死捍衛你發表你觀點的權利。這個是公意，也是普遍意志。因為如果連這一點都變了，那你就把自己否定了。你否定人家發表觀點的權利，你同時也就把自己發表觀點的權利否定了。所以這個是普遍的，你發表什麼觀點那是眾意，那是都可以，但是有一點是不會變的，一個社會，如果人人都有理性的話，人是理性的動物，這一點是毫無疑問的，一個有理性的人組成的社會，必然會有它的公意，同時這個公意呢，就是普遍意志。要有法律，要有國家，每一個國家的公民，這一點都是承認的。國家怎麼搞，怎麼樣建立這個法律，那我們可以討論，但是你不能把這個前提也推翻了。這是公意呀。你看大家討論問題的時候，每個人都有發言的權利，你發言講什麼，那你可以任選，但是你不能否定，每個人都有發言的權利，不然的話，你自己也沒有發言的權利了。這個是盧梭的意思裡面所包含的，當然盧梭說得不是很清楚，但是包含這個了。

  比如說盧梭講到少數服從多數。少數服從多數可以是眾意，它可以不是公意。比如說在某些時候，大家一致同意我們多數要服從少數，因為只有少數人才有專業知識。比如說戰爭時期我們所有的人都要服從某個統帥，都可以的。但是在一般的時候，少數要服從多數。這也可以通過公意制定下來。所以，少數服從多數並不是盧梭所講的社會契約論的基本原則，而是在少數服從多數之前，我們應該有一次討論，要徵求公意。就是說，我們是否把少數服從多數作為我們的投票的一個基本原則，作為我們決定這個社會意志的一個基本原則。如果大家同意，那麼這個東西才得以確立下來。當然一般情況之下，沒有人說多數要服從少數。因為他個人有比較大的可能性是被列入多數之列，一切人通常情況下都會認為自己有更大可能性屬於多數之列，所以少數要服從多數，這不僅是大多數人肯定會同意的，而且呢，基本上是每一個人都會同意的，因為你不知道自己什麼時候就變成少數了，你通常認為自己屬於多數的可能性要大於屬於少數的可能性。除非你有私心，你有私心別人也有私心啊，所以這個必須被排除。就是說，在一般情況下，為了我不受到太多的損害，最大可能地保護我的自由，那麼，還是少數服從多數比較好一點。當然這個東西一旦確立，當你成為少數的時候，你就得服從，因為這是你的選擇。所以它還是公意。我們經常說，集體的決定我不能否定，但是我保留我的意見。我可以按照這樣去做，但是我保留我的意見。那可以。你保留你的意見可以，但是你得按照這樣去做，集體的決定嘛。這個在盧梭那裡其實已經有這個想法，但是黑格爾把它更加明確化了。就是普遍意志並不像盧梭所講的，就是眾意中間僅僅是大家所共同的那一部分，不是的。如果僅僅是這一部分，那還是停留在經驗的層次。必須提升到理性的層次上面來，那就是普遍意志。它是更高的原則。這是契約。

  那麼抽象法第三個環節就是不法。不法就是違法，或者是侵權，Unrecht，這個詞也可以翻譯成侵權。黑格爾認為，抽象法作為一種法，作為一種權利，只有在不法中才能體現出來。這是他的辯證思維的一個特點了，法只有在不法中才能夠體現出它的作用。為什麼呢？如果所有的人都守法，沒有不法現象發生，那這個法也就沒有用了。如果大家都遵守法律，那這個權利就無從體現了。權利體現在什麼地方呢？當有人侵權的時候，你可以對他提起訴訟。這種權利叫作訴訟權。當人家侵犯了你的時候，你可以告他，這才體現出你的權利。如果沒有人侵權的話，那還體現不出來，那還是模模糊糊的。但是訴訟，黑格爾強調，它不應該是一種復仇。它是一種報復，就是說，你侵了權，你就得為此付出代價。這在法律上來講，這是邏輯上的一個反身性的問題。就是說，這個法律本來是你自己參與制定的，那麼你現在違背了，按照你原先的自由意志，你現在得付出代價，你要服刑，這就是報復。但是這種報復實際上是自己報復自己，因為這個法律是你制定的法律，每個公民都參與了制定這個法律，同意了的。那麼按照你的自由意志，當你侵權的時候，你就得付出代價。這是你在制定法律的時候，已經預先預計到萬一有人侵權就必須付出什麼代價。罰款也好，坐牢也好。今天你侵了權，你違了法，那麼就照此辦理。所以黑格爾認為，這恰好是對於公民個人自由意志的一種尊重。這是尊重你的自由意志啊，尊重你的人格啊，你定的法律，現在你自己違背了，那麼就按照你定的法律來懲罰你。如果這個法律不是你自己定的，那我們沒有理由來懲罰你，因為不是你定的嘛，那頂多只能把你驅逐出境。如果是你作為公民自己參與制定的，你有投票權，你參與制定的，那麼就可以用這個法來治你。治你不是把你當作一個有害的動物來懲罰，而是用你自己的法律來報復你自己，自作自受。那麼你作為一個公民，你就應該敢作敢當，這就顯出你的人格。所以西方有一句話就是說，罪犯服刑是他的權利。所以懲罰他是對他的人格的尊重。西方人，罪犯犯了罪，我們可以看到警察抓他的時候，如果他不試圖反抗的話，警察對他是客客氣氣的，幾乎沒有身體接觸。你自己把手伸出來，把手銬銬上，然後呢請你上車。尊重他的人格的。因為他不被看作是一個動物，而被看作是一個具有自由意志的人，原來這個法律是他自己制定的，不是你加之於他的，他自己服自己的刑，他雖然犯了法，他還是有尊嚴的。

  所以黑格爾非常反對把這樣一種報復理解為復仇。這不是復仇，報復跟復仇不一樣，報復是法律上的自作自受，復仇是說，你做了這個壞事，損害了別人，別人心裡有氣，就要治你，就要判你死刑。最近正在討論鄭筱萸的案件，主張判死刑的有很大一部分不是從法律上的角度來談的，而是從復仇的意義上來講的，就是說「不殺不足以平民憤」，就是說民憤極大，很多人都受了他的害。鳳凰衛視舉辦的世紀大講堂專門討論了這個問題，那個受害者就走到法庭上來說，我吃了他批准的那個藥，結果腎衰，搶救，很多人都死了，我還倖免於難，活下來了。但是你們看看我這個手。他把手伸出來，疙疙瘩瘩的。就說，我還不知道哪一天就會死，所以這個鄭筱萸殺無赦。這就是一種非常極端而且非常煽情的。在當場一說出來，幾乎所有的人都群情激憤，哪怕反對的人都覺得自己理虧。他受了這麼大的害，鄭筱萸還不應該死？當然應該死了。但是實際上在法律上的規定，就是說，有什麼責任就承擔什麼責任。鄭筱萸是玩忽職守罪，當然他罪大惡極，但是他只是玩忽職守，他是批了很多藥，但是真正要承擔主要責任的是那些製造假藥的人，還有販賣假藥的人，還有那些醫院，那些醫生，那些採購人員。他們要共同承擔責任。誰擔什麼責任，誰就擔什麼責任，你不能說他的民憤極大，於是就把一個人槍斃了，其他人好像都沒事了。所以黑格爾非常反對復仇。就是說，法律不是復仇，不是說他對我有損害，那麼我就要以牙還牙，以眼還眼。刑法其實是自作自受，本質上是這樣的。

  這個觀念是從義大利的一個著名的法學家培卡利亞那裡來的。培卡利亞就有這種觀點，就是說罪犯犯了法，但是你要尊重他，因為這個法是他自己原先制定的。現在你判他的刑是按照他的自由意志在判他的刑，所以他在人格上還是獨立的。這樣一種自作自受的觀點如果一旦被人們所接受，比如說普法，普法我們要特別強調這一方面，一旦被人們所接受，就是說，我自己建立的這個法律，我自己違反了，我就得敢做敢當，就得服刑，那麼這個裡頭就會有一種懺悔精神，我當初是不該那樣做。雖然我做了，我應該承擔責任，但是我反過來一想，我是在自作自受。這裡頭就包含有一種懺悔的精神，懺悔意識的萌芽。從懺悔意識裡面，就生發出一種道德來。道德是從這個裡頭來的。道德是從不法、服刑，然後恢復到抽象的法權，從這樣一種循環往復的過程中受到教育，人們才會有道德。不是先有了道德，然後我把這個道德付之於外在的一種人際關係，不是這樣的。在黑格爾看來，道德是從這裡產生出來的，從懺悔意識裡面產生出來的。從外在的行為回到自己的內心，當我的身體受到懲罰，我坐牢，我服刑，哪怕是判我死刑，我都認了，但是道德上有一種反省，我這樣做是不對的。我當初規定這個法律的時候也是看到這樣做是不對的，那麼我現在違背了，我應該受罰，這樣一種思想呢，是罪犯的內心的一種反思。這就進到了道德意識。道德也是法的一個重要環節，這是法哲學的第二個環節。